正在熱映中的春節檔電影《第二十條》是國內(nei) 首部聚焦“正當防衛”議題的法治題材影片。近日，本報記者邀請法學專(zhuan) 家、檢察官就觀眾(zhong) 發出的疑問進行解答——

　　正當防衛如何適用

　　單鴿 劉亭亭

　　張建偉(wei)

　　清華大學法學院教授、博士生導師

　　周惠永

　　最高人民檢察院第一檢察廳副廳長

　　譚 鵬

　　陝西省人民檢察院檢委會(hui) 專(zhuan) 職委員

　　王 勇

　　江蘇省蘇州市人民檢察院副檢察長

　　“法律是讓壞人犯罪的成本更高，而不是讓好人出手的代價(jia) 更大！”正在熱映中的春節檔電影《第二十條》是國內(nei) 首部聚焦“正當防衛”議題的法治題材影片，以藝術性的角度向觀眾(zhong) 再次釋放國家支持正當防衛、鼓勵見義(yi) 勇為(wei) 的信號。

　　正當防衛在現實適用中有著怎樣的要求？

　　它與(yu) “故意傷(shang) 害”的界限在哪裏？

　　為(wei) 何刑法第二十條曾成為(wei) “沉睡”的條款？

　　…………

　　近日，本報記者特別邀請最高人民檢察院第一檢察廳副廳長周惠永，陝西省檢察院檢委會(hui) 專(zhuan) 職委員譚鵬，江蘇省蘇州市檢察院副檢察長王勇，清華大學法學院教授、博士生導師張建偉(wei) 就觀眾(zhong) 發出的疑問進行解答。

　　問題一：司法實踐中，認定構成正當防衛的關(guan) 鍵是什麽(me) ？

　　譚鵬：司法實踐中認定構成正當防衛的關(guan) 鍵在於(yu) 準確把握正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件及意圖條件。起因條件是指正當防衛的前提是存在不法侵害；時間條件要求正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害；對象條件是指正當防衛必須針對不法侵害人進行；意圖條件是指正當防衛必須是為(wei) 了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chan) 和其他權利免受不法侵害。當然，對於(yu) 故意以語言、行為(wei) 等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛挑撥，這種情形則不應認定為(wei) 防衛行為(wei) 。

　　周惠永：不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為(wei) ，也包括侵犯人身自由、公私財產(chan) 等權利的行為(wei) ；既包括犯罪行為(wei) ，也包括違法行為(wei) 。不應將不法侵害不當限縮為(wei) 暴力侵害或者犯罪行為(wei) 。對於(yu) 非法限製他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛。不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。

　　王勇：一些辦案人員習(xi) 慣站在事後的角度、局外人的角色冷靜觀察，這樣就很難捕捉到當事人潛藏於(yu) 內(nei) 心的行為(wei) 動機、主觀目的等。更重要的是，這樣會(hui) 喪(sang) 失洞察案件中人情的最佳視角。辦案人員應轉變理念，用“如我在訴”的思路，把自己代入現場，代入不同當事人角色，得出初步結論後，再用複雜、精細的技術規則驗證自己的結論。對任何一個(ge) 案件必須綜合起因、過程及行為(wei) 人一貫表現等綜合判斷。有的辦案人員，對出現傷(shang) 害結果的案件，隻關(guan) 注審查暴力升級時的這個(ge) “時間點”，就容易得出一個(ge) 互毆或者傷(shang) 害的結論。但查清犯罪嫌疑人為(wei) 什麽(me) 會(hui) 打人，起因是什麽(me) ？起因誰對誰錯？在此過程中，誰激化了矛盾？如果看整個(ge) 事件發展的“時間線”，雙方整體(ti) 是非對錯的“關(guan) 係麵”，可能結論就有所不同。

　　張建偉(wei) ：正當防衛屬於(yu) 免責事由，認定構成正當防衛的關(guan) 鍵，是案件涉及的正當防衛要件事實的正確認定。事實得到確立，法律適用問題可以迎刃而解。這些要件事實包括三項：一是目的事實，正當防衛的目的是保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chan) 和其他權利；二是對象事實，正當防衛針對的是正在進行的不法侵害，侵害行為(wei) 具有違法性，並且是正在進行中的；三是結果事實，正當防衛行為(wei) 對不法侵害人造成一定的損害。要認定是否屬於(yu) 正當防衛，除了要確定上述事實成立之外，還要衡量防衛行為(wei) 是否超過必要限度，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，屬於(yu) 防衛過當，仍然需要承擔一定的刑事責任。在司法實踐中，正確適用正當防衛製度，特別是正確劃分正當防衛與(yu) 防衛過當以及一般犯罪的界限，是一個(ge) 難題。在依法準確認定行為(wei) 人是否具有防衛意圖時，不能簡單地以防衛行為(wei) 造成的後果重於(yu) 不法侵害造成的後果，就排除當事人具有防衛意圖。應當從(cong) 矛盾發生並激化的原因、打鬥的先後順序、使用工具情況、采取措施的強度等方麵綜合判斷當事人是否具有防衛意圖。應以防衛人的視角，根據不法侵害的性質、強度和危險性，防衛人所處的具體(ti) 環境等因素，進行符合常情、常理的判斷。

　　問題二：對於(yu) 法條中所要求的“正在進行”，應如何理解？

　　張建偉(wei) ：刑法第二十條所限定的正當防衛針對的對象是“正在進行的不法侵害”，所謂“正在進行”就是侵害行為(wei) 已經著手實施、尚未結束，侵害行為(wei) 處於(yu) 時間起點到終點的過程。

　　周惠永：對於(yu) 不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為(wei) 不法侵害已經開始；對於(yu) 不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時製止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為(wei) 不法侵害仍在進行；在財產(chan) 犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為(wei) 不法侵害仍在進行；對於(yu) 不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為(wei) 不法侵害已經結束。

　　張建偉(wei) ：侵害與(yu) 正當防衛行為(wei) 發生當時，事實演變處於(yu) 混亂(luan) 、難以全麵精確預測狀態，對於(yu) 不法侵害是否已經開始或者結束，以及防衛是否超過必要限度，辦案人員事後進行判斷，要立足防衛人在防衛時所處情景，按照社會(hui) 公眾(zhong) 的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能對防衛人有所苛求。在辦公室進行冷靜分析，與(yu) 案發當時急迫情況下進行分析判斷是不同的，辦案人員必須將判斷置於(yu) 當時的情境中才行。

　　問題三：刑法第二十條對正當防衛有著明確規定，法律支持正當防衛，鼓勵見義(yi) 勇為(wei) ，同不法行為(wei) 作鬥爭(zheng) 。那麽(me) ，為(wei) 何該條款會(hui) 成為(wei) “沉睡條款”？

　　譚鵬：自我國1979年刑法對正當防衛製度作出明確規定以來，相關(guan) 案件的辦理是可以依照刑法規定正確、妥當處理的。實踐中，對於(yu) 正當防衛製度的適用，既要避免把握過嚴(yan) ，也要保證不失當。尤其是在案件發生死傷(shang) 的情況下，成因、證據複雜，“人死為(wei) 大”“死了人就占理”的觀念和輿論環境常常會(hui) 對辦案人員產(chan) 生影響和壓力，同時刑法規定較為(wei) 原則、抽象，在“兩(liang) 高一部”《關(guan) 於(yu) 依法適用正當防衛製度的指導意見》(下稱《指導意見》)未頒布實施之前，法學理論界與(yu) 實務界對正當防衛認定中的不法侵害、正在進行、防衛與(yu) 互毆等情形的判定存在許多爭(zheng) 論，加之一些案件的情況錯綜複雜，證據取證受限等，導致對正當防衛的精準把握難度較大。

　　王勇：伴隨著人民群眾(zhong) 對於(yu) 民主、法治、公平、正義(yi) 、安全的需求越來越高，辦案人員辦理案件的能動司法理念、能力以及擔當更高了。除了一些客觀存在的困難，我認為(wei) 還有一個(ge) 不可忽視的原因，就是現在取證能力增強了，如果沒有更多客觀的視頻證據出現，沒有更完善的客觀證據的取證方式，正當防衛的適用可能還麵臨(lin) 很多現實困難。

　　問題四：影片裏的故事情節是圍繞著一個(ge) 問題展開的，那就是“正當防衛”與(yu) “故意傷(shang) 害”的界限在哪裏。隨著這個(ge) 界限的明晰，影片藝術化地呈現了正當防衛的法律條款從(cong) “沉睡”到激活的過程。這背後體(ti) 現了檢察機關(guan) 怎樣的辦案理念變化？辦案人員又該如何讓“法不能向不法讓步”的理念更好地深入人心，貫徹到司法實踐中，避免讓見義(yi) 勇為(wei) 的人流血又流淚？

　　周惠永：影片中“韓明”執法司法理念轉變的背後，實際是在習(xi) 近平法治思想的指引下，近年來最高檢主導指導的昆山反殺案、福建趙宇案、淶源反殺案、杭州盛春平案等社會(hui) 影響較大的正當防衛案件的依法準確處理，在實踐中不斷激活刑法關(guan) 於(yu) 正當防衛條款(第二十條)的準確適用。新時代人民群眾(zhong) 對民主、法治、公平、正義(yi) 有了更高水平的期待和需要，執法司法人員應當不斷轉變執法司法理念，順應人民群眾(zhong) 新需求，提高執法司法水平。在對正當防衛案件的處理上，要堅持法理情有機統一，維護公平正義(yi) 。要立足防衛人防衛時的具體(ti) 情境，綜合考慮案件發生的整體(ti) 經過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛的時間、限度等條件。要充分考慮防衛人麵臨(lin) 不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事後以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人。同時，要注重查明前因後果，分清是非曲直，確保案件處理於(yu) 法有據、於(yu) 理應當、於(yu) 情相容，符合人民群眾(zhong) 的公平正義(yi) 觀念，實現法律效果與(yu) 社會(hui) 效果的有機統一。

　　譚鵬：在某種程度上，“韓明”是檢察機關(guan) 辦案理念轉變的一個(ge) 縮影。在辦理張貴生案件時，影片中的檢察官韓明更注重對法條的套用、對既往判例的參考，但套用和參考都比較機械和僵化，沒有兼顧法與(yu) 情、與(yu) 理的關(guan) 係，追求的是自己不出錯、隨大流。在辦理王永強案件時，因張貴生意外死亡、郝秀萍絕望跳樓、自己兒(er) 子製止校園欺淩卻成為(wei) 違法者等一係列親(qin) 曆的鮮活事實，讓韓明這樣一位自詡經驗豐(feng) 富的檢察官開始真正地對立法本意、法律的價(jia) 值展開追索和思考，不再拘泥於(yu) 抽象的法條，而開始關(guan) 注鮮活的涉案人，不再受限於(yu) 既往的判決(jue) ，而開始反思追問什麽(me) 才是“正確的事”，不再隻追求辦案不出錯，而是敢當敢為(wei) 地從(cong) 老百姓對正義(yi) 最樸素的期待出發，去拷問自己人民需要什麽(me) 樣的檢察官，辦理的案件傳(chuan) 遞給老百姓的、孩子的、社會(hui) 的將是什麽(me) 樣的價(jia) 值觀。在整個(ge) 過程中，韓明完成了一次檢察官辦案理念、辦案能力的升級進階。實踐中，“兩(liang) 高一部”製發的《指導意見》對一些焦點難點問題作出回應的同時，還配套發布了正當防衛的典型案例。一方麵，通過對正當防衛製度作出細致、明確的規定以解決(jue) 過去司法實踐中因正當防衛製度法律條文抽象、概括、未細化明確導致司法人員辦案中不好把握的問題，確保司法機關(guan) 能夠精準適用、真正激活正當防衛製度；另一方麵，也讓人民群眾(zhong) 真切感受到司法機關(guan) 、司法人員在高質效辦好每一案件中傾(qing) 聽人民呼聲、聚焦實務熱點、積極轉變司法理念，在實體(ti) 上、程序上和效果上都要確保公平公正的態度和決(jue) 心。檢察機關(guan) 也更加注重對案件的釋法說理、貼近群眾(zhong) 及時發聲，比如通過影視作品的方式把“法不能向不法讓步”的聲音擲地有聲地喊出來，同時也通過普法活動厘清正當防衛與(yu) 故意傷(shang) 害等的界限，讓老百姓有信心、有底氣、有方法依法捍衛自己的合法權利。

　　王勇：法律是最基本的道德，但是司法結論會(hui) 影響社會(hui) 的公序良俗，甚至可能重新塑造社會(hui) 的價(jia) 值導向。用司法辦案引領社會(hui) 公正，體(ti) 現核心價(jia) 值觀，是辦案更大的價(jia) 值。最高檢黨(dang) 組強調，善於(yu) 統籌法理情的有機統一，防止就案辦案、機械辦案。司法實踐中，人情和天理都是正當防衛認定中的要件事實及量刑需考慮的因素，要用公序良俗和道德準則梳理、把握案件中存在的利益衝(chong) 突，包括行為(wei) 人的利益、被害人的利益、法治秩序和社會(hui) 對治安的預期，同時對各個(ge) 利益的權重進行賦值，然後作出最終判斷，才能落實法理情融合的辦案效果，才能高質效辦好每一個(ge) 案件，才能真正、切實讓人民群眾(zhong) 感受到公平正義(yi) 。

　　張建偉(wei) ：電影《第二十條》折射了檢察機關(guan) 對於(yu) 正當防衛性質認定上正在擺脫過去較為(wei) 機械的司法習(xi) 慣做法的束縛，從(cong) 國法、天理、人情三方麵結合和政治效果、法律效果、社會(hui) 效果綜合評判來處理案件，突出“法不能向不法讓步”的時代強音。

　　我們(men) 的社會(hui) 期待和鼓勵見義(yi) 勇為(wei) 行為(wei) ，立法與(yu) 司法需要積極回應社會(hui) 的籲求，不僅(jin) 如此，立法和司法鼓勵什麽(me) 、抑製什麽(me) ，也都具有一定的社會(hui) 風氣塑造作用。當犯罪行為(wei) 正在發生時，社會(hui) 防衛機製未必能夠立即作出反應，需要被不法侵害者進行即時的自我防衛，或者有人見義(yi) 勇為(wei) 。如果正當的自我防衛行為(wei) 和見義(yi) 勇為(wei) 行為(wei) 受到錯誤的刑事追究，包括將正當防衛錯誤認定為(wei) 防衛過當，容易造成最有利於(yu) 不法侵害者的局麵，讓社會(hui) 中受侵害者噤若寒蟬、任人淩辱，讓正義(yi) 之士失去“該出手時就出手”的勇氣與(yu) 豪情，社會(hui) 就處於(yu) “叢(cong) 林社會(hui) ”。為(wei) 此，司法機關(guan) 應當根據立法原意闡明規範的邏輯，正確適用正當防衛製度，防止冤枉行端履正的自我防衛者與(yu) 見義(yi) 勇為(wei) 者，引導公民正確行使防衛權。