【典型案例】

　　A行為(wei) 某地方國有控股城市商業(ye) 銀行，其領導班子成員均為(wei) 受國有投資方委派在A行從(cong) 事公務的人員。

　　2021年，為(wei) 增加存款量，A行引進B股權基金合作項目，約定由A行擔任基金托管行，收取托管費，A行向優(you) 質客戶及本行部分員工推薦該基金(A行領導班子成員均有購買(mai) )，但不承擔基金的投資風險，該基金最終募集資金1億(yi) 元，其中A行內(nei) 部員工投資占40%。後因B股權基金投資的企業(ye) 經營情況不佳，基金出現兌(dui) 付危機，此時，適逢A行準備上市，部分投資人提出要求由A行兌(dui) 付該基金，償(chang) 還投資人本息，否則將以其他手段影響其上市。為(wei) 不影響上市，A行經領導班子研究做出決(jue) 策，使用C公司在A行的委托理財資金1億(yi) 元進行兌(dui) 付(未超出C公司委托理財資金經營範圍)。A行上市後，又經行領導集體(ti) 研究決(jue) 定，向D公司發放貸款1億(yi) 元，用於(yu) 接盤B股權基金，D公司無需提供擔保、不用支付利息，並不承擔風險，僅(jin) 需以基金清算所得償(chang) 還貸款。事後A行將相關(guan) 情況告知了C公司，並得到其追認，且C公司最終也按委托理財協議獲取了相應收益。後經對B股權基金的資金清算，A行共收回貸款6000萬(wan) 元，4000萬(wan) 元無法收回。

　　【分歧意見】

　　本案中，對於(yu) A行領導集體(ti) 決(jue) 策造成損失的行為(wei) 如何定性產(chan) 生了爭(zheng) 議。

　　第一種意見認為(wei) ：A行領導班子成員在未經股東(dong) 會(hui) 授權，未向監管部門匯報的情況下，擅自決(jue) 策買(mai) 入不良資產(chan) ，承擔了本不應由其承擔的投資風險，最終造成4000萬(wan) 元損失，構成國有公司、企業(ye) 人員濫用職權罪。

　　第二種意見認為(wei) ：A行擅自使用C公司的委托理財資金去購買(mai) 不良資產(chan) B股權基金，違背了受托義(yi) 務，構成背信運用受托財產(chan) 罪。

　　第三種意見認為(wei) ：A行上市後，在行領導班子成員的操縱下，向D公司發放貸款1億(yi) 元，用於(yu) 接盤不良資產(chan) B股權基金，並自擔貸款風險，致使作為(wei) 上市公司的A行遭受了4000萬(wan) 元的損失，構成背信損害上市公司利益罪。

　　第四種意見認為(wei) ：A行未實際履行貸款風險調查、測定等程序，在D公司不提供擔保、不支付利息的情況下，向其發放貸款用於(yu) 接盤B股權基金的行為(wei) ，違反了金融法律法規的相關(guan) 規定，並造成了4000萬(wan) 元的損失，構成違法發放貸款罪。

　　【評析意見】

　　本案中，A行領導班子成員濫用職權造成重大金融風險後，擊鼓傳(chuan) 花式轉移風險，最終以違法發放貸款的形式爆發出來，並造成重大損失。對此應如何定性，筆者讚同第四種意見。

　　一、A行不構成國有公司、企業(ye) 人員濫用職權罪

　　根據“兩(liang) 高”《關(guan) 於(yu) 辦理國家出資企業(ye) 中職務犯罪案件具體(ti) 應用法律若幹問題的意見》第四條規定，國家出資企業(ye) 中的國家工作人員在公司、企業(ye) 改製或者國有資產(chan) 處置過程中濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，應以國有公司、企業(ye) 人員濫用職權罪定罪處罰。本案中，A行的領導班子成員均為(wei) 國家機關(guan) 、國有公司、企業(ye) 委派到國有控股企業(ye) 從(cong) 事公務的人員，屬於(yu) 國家出資企業(ye) 中的國家工作人員。其在未經股東(dong) 會(hui) 授權、未向監管部門匯報的情況下，擅自決(jue) 定接盤不良資產(chan) B股權基金，承擔了自己依法本不需承擔的風險，並最終造成銀行重大損失，其表層動機是為(wei) 不影響銀行上市，而深層動機是為(wei) 了避免本行員工包括行領導自身投資遭受損失，確屬濫用職權的行為(wei) 。但國有公司、企業(ye) 人員濫用職權罪係個(ge) 人犯罪，本罪的主體(ti) 僅(jin) 限於(yu) 國有公司、企業(ye) 工作人員中的自然人個(ge) 人，單位不構成本罪。而本案中A行接盤B股權基金的行為(wei) 是經行領導班子成員研究後做出的集體(ti) 決(jue) 策，屬於(yu) 單位行為(wei) ，故不構成國有公司、企業(ye) 人員濫用職權罪。

　　二、A行不構成背信運用受托財產(chan) 罪

　　根據刑法第一百八十五條之一規定，商業(ye) 銀行等金融機構，違背受托義(yi) 務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托財產(chan) ，情節嚴(yan) 重的，構成背信運用受托財產(chan) 罪。本罪的主體(ti) 是商業(ye) 銀行等金融機構，係單位犯罪。本案中，A行使用C公司的委托理財資金去兌(dui) 付B股權基金的行為(wei) ，係經A行領導班子成員集體(ti) 研究後做出的單位行為(wei) 。但A行使用受托資金購買(mai) B股權基金未超出其受托經營範圍，且A行事後也告知了C公司，並得到了C公司的追認，同時A行也通過貸款給D公司接盤B股權基金，使C公司收回理財本金，並獲得了理財收益，未使C公司的利益受到損害，故未違背受托義(yi) 務，不能構成該罪。

　　三、A行不構成背信損害上市公司利益罪

　　根據刑法第一百六十九條之一規定，上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義(yi) 務，利用職務便利，操縱上市公司損害上市公司利益，致使上市公司遭受重大損失的，構成背信損害上市公司利益罪。本罪犯罪主體(ti) 是上市公司的董事、監事、高級管理人員，上市公司自身不構成此罪，不能說公司自己違背對自己的忠實義(yi) 務。本案中，A行上市後，為(wei) 接盤不良資產(chan) B股權基金，A行領導班子成員(董事長、監事長、行長等)經集體(ti) 研究決(jue) 定違法發放貸款並造成損失的行為(wei) ，是上市公司自身的一種單位行為(wei) ，故不構成背信損害上市公司利益罪。

　　四、A行構成違法發放貸款罪

　　根據刑法第一百八十六條規定，銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的，構成違法發放貸款罪。本罪的主體(ti) 是銀行或者其他金融機構及其工作人員，既可以是個(ge) 人犯罪，也可以是單位犯罪；本罪在主觀上表現為(wei) 故意；本罪侵犯的客體(ti) 是國家對金融機構貸款的管理秩序；本罪在客觀上表現為(wei) 違反國家規定發放貸款，數額巨大或造成重大損失的行為(wei) 。

　　嚴(yan) 禁貸款用於(yu) 投資股票、基金等證券，是金融監管部門基於(yu) 國家金融安全以及證券市場正常交易秩序而製定的一以貫之的監管製度，體(ti) 現了國家宏觀監管政策，亦是社會(hui) 公共利益的反映。本案中，A行、D公司約定貸款用於(yu) 接盤B股權基金的行為(wei) ，違反了不得將貸款用於(yu) 投資股票、金融衍生產(chan) 品或從(cong) 事股本權益性投資的相關(guan) 規定。又根據我國《商業(ye) 銀行法》第三十五、三十六、三十八條的規定，商業(ye) 銀行貸款，借款人應當提供擔保，商業(ye) 銀行應當對借款人的償(chang) 還能力、還款方式等情況進行嚴(yan) 格審查，並按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。而A行在為(wei) D公司提供貸款以接盤不良資產(chan) 的情況下，未實際履行貸款風險調查、測定職責，並使D公司不支付利息、不提供擔保，自擔風險發放貸款的行為(wei) ，明顯違反了《商業(ye) 銀行法》的上述規定。客觀上，A行向D公司發放貸款違反了《商業(ye) 銀行法》等法律法規的規定，並造成了4000萬(wan) 元的損失。主觀上，雖然A行違法發放貸款是為(wei) 了解決(jue) 上市前的遺留問題，但其在該問題產(chan) 生伊始即具過錯，並有徇私動機，A行的上市並未阻斷其過錯行為(wei) ，正是為(wei) 了掩蓋其過錯，A行才不得已又實施了違法發放貸款的行為(wei) ，其對發放貸款的違法性是明知並持希望或放任態度的，故具有違法發放貸款的主觀故意。

　　綜上，A行違反金融法律法規為(wei) D公司發放貸款，數額特別巨大並造成特別重大損失，主觀上具有違法發放貸款的故意，應認定為(wei) 構成違法發放貸款罪。A行違法發放貸款的行為(wei) 是由其領導班子成員集體(ti) 研究決(jue) 策的結果，是一種單位行為(wei) ，屬於(yu) 單位犯罪，應對A行判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第一百八十六條第一款，“銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處一萬(wan) 元以上十萬(wan) 元以下罰金；數額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，並處二萬(wan) 元以上二十萬(wan) 元以下罰金”，定罪處罰。(中國紀檢監察報 作者：夏華龍 單位：江蘇省蘇州市紀委監委)