有些猥褻(xie) 甚於(yu) 強奸

　　案發近一年後，超級富豪王振華站在了被告席上。經過兩(liang) 天共計16小時的不公開審理，6月17日，上海市普陀區人民法院作出一審判決(jue) ，以猥褻(xie) 兒(er) 童罪判處王振華5年有期徒刑。

　　2019年7月，地產(chan) 商新城控股集團的創始人王振華在上海被捕，原因是涉嫌猥褻(xie) 一名9歲女童。與(yu) 他一同被捕、同被判刑的還有周燕芬——為(wei) 王振華“提供女性”的中間人。

　　對一審判決(jue) ，審判長這樣解讀：王振華對不滿12周歲的被害人實施猥褻(xie) 並造成被害人輕傷(shang) 二級的嚴(yan) 重後果，到案後及庭審中拒不供認其猥褻(xie) 的犯罪事實，綜合考慮對被害人身心造成的傷(shang) 害和影響及社會(hui) 危害程度等因素，“在公訴機關(guan) 建議的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度內(nei) ，依法對被告人作出從(cong) 重判決(jue) ”。

　　一周來，此案引發了大量討論。王振華方與(yu) 受害女童方的代理人也分別透露了一些引發爭(zheng) 論的細節。不少法律界人士重新審視起了猥褻(xie) 兒(er) 童罪。

　　律師此舉(ju) 明顯不妥

　　兩(liang) 位被告人中，律師為(wei) 周燕芬做的是有罪辯護，但為(wei) 王振華做的是無罪辯護。辯護律師之一陳有西在一份聲明中稱，王振華已提起上訴，“請求二審判決(jue) 他無罪”。受害女童代理人、上海律協未成年人權益保護業(ye) 務委員會(hui) 主任計時俊則表示，本案屬於(yu) 猥褻(xie) 兒(er) 童罪中“有其他惡劣情節的”情形，據此，王振華應獲更高刑罰。

　　陳有西還稱，王振華喜歡找年輕漂亮女性嫖宿是他的錯，但他對“16周歲以下的少女絕對不碰”。王振華應當接受的是治安處罰。

　　計時俊向媒體(ti) 披露，在庭審中，王振華隻承認他對女童有摟摟抱抱的行為(wei) ，不承認對女童造成過任何傷(shang) 害。

　　在中國政法大學教授、公共決(jue) 策研究中心主任何兵看來，辯方律師將受害人受害的細節向外泄露，對女童造成二次傷(shang) 害，這種行為(wei) 明顯不妥。“不僅(jin) 受害人的隱私要保護，你的當事人(王振華)的隱私也要保護啊！他甚至還說當事人喜歡嫖娼，現在全中國都知道了。”

　　“無論是辯護方的律師，還是被害人請的訴訟代理人，都沒有權利披露案件的這些具體(ti) 細節，相反有義(yi) 務保密，這是在未成年人保護法當中明確規定的。”中國政法大學副教授、最高人民法院中國應用法學研究所未成年人保護研究中心研究員苑寧寧強調，對於(yu) 不公開審理的案件，特別是未成年人受性侵的案件，涉及當事人隱私和名譽的問題，未經法院的允許，不能夠將法庭不公開審理過程中呈現出來的一些證據材料、案件事實公開披露，這也是律師職業(ye) 行為(wei) 準則和執業(ye) 紀律的要求。

　　“案情泄露，對能夠看到這個(ge) 新聞的女童，必然是有傷(shang) 害的。但是，更嚴(yan) 重的傷(shang) 害來自於(yu) 王振華的不認罪和潑向她的汙水。”長期代理女性和兒(er) 童權益案件的律師萬(wan) 淼焱告訴中青報·中青網記者，她代理過的性侵受害人及家人，在得知對方拒不認罪且誣陷他們(men) 時，都曾產(chan) 生嚴(yan) 重的情緒應激反應。

　　她認為(wei) ，在不暴露被害人身份信息的情況下，披露案情從(cong) 而喚起公眾(zhong) 對受害人的支持，對受害人來說是非常重要的鼓勵和支持。定罪判刑，則是國家通過刑事司法對被害人的精神撫慰。

　　一審法院支持了公訴機關(guan) 的指控。審判長表示，被告人王振華、周燕芬經過事先預謀，由周燕芬製造條件，王振華對被害人實施了猥褻(xie) 行為(wei) ，相關(guan) 事實有被害人陳述、鑒定意見、證人證言和監控視頻等證據予以證實，證據能夠形成完整的證據鎖鏈。王振華、周燕芬的行為(wei) 符合法律規定的猥褻(xie) 兒(er) 童罪的全部犯罪構成要件，所以，二人構成猥褻(xie) 兒(er) 童罪的共同犯罪。

　　有些惡性猥褻(xie) 比強奸更惡劣

　　審判長在解讀這一判決(jue) 時表示，被害人的陳述、司法鑒定意見以及被告人的供述，均證明王振華對被害人實施了猥褻(xie) 行為(wei) ，但與(yu) 被害人“不存在性器官的接觸”。“根據刑法及相關(guan) 司法解釋的規定，是否有性器官的接觸是區分強奸罪(包括奸淫幼女)與(yu) 猥褻(xie) 兒(er) 童罪的關(guan) 鍵。”故王振華的行為(wei) 係猥褻(xie) 行為(wei) 而非強奸行為(wei) 。

　　中國政法大學教授、刑法學研究所所長羅翔指出，我國刑法規定猥褻(xie) 兒(er) 童罪基本刑為(wei) 五年以下有期徒刑或者拘役，聚眾(zhong) 或者在公共場所當眾(zhong) 猥褻(xie) 兒(er) 童的，或者有其他惡劣情節的可判處五年以上、十五年以下有期徒刑。而刑法所規定的強奸罪，其基本刑為(wei) 三年以上、十年以下有期徒刑，有加重情節的可以判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。“強奸罪的處罰較之猥褻(xie) 兒(er) 童罪要更為(wei) 嚴(yan) 厲。在司法實踐中，如何區分猥褻(xie) 兒(er) 童罪與(yu) 強奸罪，就成為(wei) 一個(ge) 關(guan) 鍵性的問題。”

　　據計時俊透露，王振華是用其他方式對女孩實施侵害的。有學者認為(wei) ，王振華的行為(wei) 已經構成強奸罪。在苑寧寧看來，對於(yu) 兒(er) 童性器官的任何強製性侵犯，都應視為(wei) 強奸罪，都是損害兒(er) 童的性器官和性自主權。

　　“這需要我們(men) 的法官，需要我們(men) 的司法機關(guan) ，從(cong) 保護未成年人、防止未成年人遭受性侵害的角度，將其理解為(wei) 強奸，我認為(wei) 從(cong) 理解刑法的角度是沒有任何障礙的。”苑寧寧說。

　　羅翔告訴中青報·中青網記者：“我國刑法其實對奸淫這個(ge) 詞語沒有定義(yi) ，所以根據社會(hui) 生活的實際需要，可以對奸淫作出解釋，這並沒有超出法律條文所能蘊含的極限，而是一個(ge) 觀念的問題。”

　　有些國家已經修改了強奸的法律定義(yi) ，將違反當事人意願，“以性器官以外的其他身體(ti) 部位或器物插入他人性器官或肛門的行為(wei) ”，按強奸罪處罰。我國台灣地區在1999年明確將“插入式猥褻(xie) ”定義(yi) 為(wei) 強奸。

　　羅翔舉(ju) 例說，當前在認定組織賣淫等與(yu) 賣淫相關(guan) 的犯罪時，司法機關(guan) 對於(yu) 賣淫就采取了擴張解釋，將所有的進入式性活動都認定屬於(yu) 賣淫的方式。“即便由於(yu) 觀念障礙，無法把所有的進入式性行為(wei) 解釋為(wei) 奸淫，從(cong) 而構成強奸罪，至少可以把它解釋為(wei) 猥褻(xie) 兒(er) 童罪的‘其他惡劣情節’。”

　　根據2015年開始實施的《刑法修正案(九)》增加的條款，除了之前規定的聚眾(zhong) 或者在公共場所當眾(zhong) 猥褻(xie) 兒(er) 童，“如果有其他惡劣情節，猥褻(xie) 兒(er) 童最高可以處以十五年有期徒刑”。

　　羅翔指出，對於(yu) 這一模糊性的條款，目前並無相關(guan) 司法解釋提供明確性的指導，司法實踐對此情節的認定並無一致意見。

　　“本案首先要證明一個(ge) 問題，即輕傷(shang) 二級是不是王振華造成的，這是一個(ge) 事實判斷問題。而法院的判決(jue) 顯然認定是他造成的傷(shang) 害。我覺得認定是輕傷(shang) 二級的話，應該認定‘情節惡劣’。”何兵告訴中青報·中青網記者。

　　該案主審法官在解釋該案量刑時表示，法院查明，被告人王振華的行為(wei) 已構成猥褻(xie) 兒(er) 童罪，但不屬於(yu) 在公共場所當眾(zhong) 實施犯罪，也不具有其他惡劣情節。王振華對不滿12周歲的被害人實施猥褻(xie) 行為(wei) 並造成被害人輕傷(shang) 二級的嚴(yan) 重後果，依法應從(cong) 重處罰；王振華到案後及庭審中拒不供認其猥褻(xie) 的犯罪事實，可酌情從(cong) 重處罰。有期徒刑5年，就是從(cong) 重判處。

　　苑寧寧指出：“每個(ge) 人對法律條文的理解和適用都是情況都不一樣，法官往往不會(hui) 特別主動去解釋這些‘其他惡劣情節’，除非有司法解釋明確規定。”

　　北京市青少年法律援助與(yu) 研究中心主任佟麗(li) 華的團隊分析了近幾年22起類似的猥褻(xie) 兒(er) 童案件，同樣是犯罪分子此類侵犯導致輕傷(shang) 二級的嚴(yan) 重後果，認為(wei) 判決(jue) 結果普遍較輕。其中獲刑2年及以下的有9件，2-3年的有6件，3-4年有5件，5年以上的隻有2件。

　　“與(yu) 以往的類似案件相比，判決(jue) 王振華5年有期徒刑不是輕了，而是重了。但我想強調的是，不是王振華判刑重了，而是以往的很多類似案件判決(jue) 都過輕了。”在佟麗(li) 華看來，司法機關(guan) 對猥褻(xie) 兒(er) 童類犯罪的嚴(yan) 重後果還缺乏足夠的認識，以至於(yu) 很多嚴(yan) 重的猥褻(xie) 案件，判決(jue) 刑罰過輕。

　　他認為(wei) ，對“有其他惡劣情節的”適用過於(yu) 謹慎，直接導致了嚴(yan) 重猥褻(xie) 兒(er) 童案件判處刑罰過輕。建議最高人民法院、最高人民檢察院盡快出台司法解釋，明確“惡劣情節”的適用範圍，以對那些不僅(jin) 給被害女童心理造成傷(shang) 害而且對其身體(ti) 直接造成傷(shang) 害的猥褻(xie) 犯罪嚴(yan) 厲打擊。“這是解決(jue) 當前問題的最快措施。”

　　“司法應當破除猥褻(xie) 給兒(er) 童造成的傷(shang) 害必然低於(yu) 或輕於(yu) 強奸造成的傷(shang) 害的觀念，重新去衡量我國猥褻(xie) 兒(er) 童罪的法定刑是不是合理。”苑寧寧也呼籲。他認為(wei) ，當前亟待解決(jue) 的問題是我國刑法對猥褻(xie) 兒(er) 童罪量刑偏低。

　　中華女子學院法學院副院長邢紅枚對2017年發布在中國裁判文書(shu) 網的389份猥褻(xie) 兒(er) 童罪的一審判決(jue) 書(shu) 做過統計分析。她發現，有記錄的488名被害人中，不滿 12周歲的兒(er) 童357人，不滿6周歲的嬰幼兒(er) 63人，年紀最小的被害人隻有1周歲。

　　她研究指出，這389份判決(jue) 書(shu) 中，猥褻(xie) 兒(er) 童罪整體(ti) 判決(jue) 偏輕。最輕判處拘役3個(ge) 月，有期徒刑3年以下的判決(jue) 占72.3%，21人適用緩刑。有期徒刑3-5年的判決(jue) 適用較少，5年有期徒刑以上的判決(jue) 隻有24例，僅(jin) 占6.2%。

　　常年關(guan) 注兒(er) 童權益保護的佟麗(li) 華強調，有些惡性猥褻(xie) 行為(wei) 手段極其殘忍，甚至比強奸行為(wei) 更為(wei) 惡劣，有些甚至故意傷(shang) 害、毀壞被害人身體(ti) ，導致被害人性器官或者身體(ti) 其他部位受到傷(shang) 害，“這種傷(shang) 害比強奸犯罪更為(wei) 歹毒、惡劣，傷(shang) 害後果也更為(wei) 嚴(yan) 重。”但猥褻(xie) 罪相對刑罰低，不足以懲罰惡性罪犯。

　　佟麗(li) 華建議對猥褻(xie) 兒(er) 童罪的刑罰增加無期徒刑、死刑，修改刑法時明確規定手段極其殘忍或者情節極其惡劣的猥褻(xie) 兒(er) 童犯罪，最高可以判處死刑。

　　“我們(men) 刑法當中對猥褻(xie) 兒(er) 童罪和強奸罪，天然地就認為(wei) 猥褻(xie) 兒(er) 童給兒(er) 童造成的傷(shang) 害和社會(hui) 危害性是要輕於(yu) 強奸罪的，量刑也更低，我覺得是一個(ge) 誤區。”苑寧寧說，從(cong) 侵犯的法益、犯罪的社會(hui) 危害性，特別是對受害兒(er) 童帶來的身心傷(shang) 害來說，猥褻(xie) 特別是常年的、多次的猥褻(xie) ，給兒(er) 童造成的心理傷(shang) 害不亞(ya) 於(yu) 一次強奸。“我們(men) 需要重新衡量我國刑法對猥褻(xie) 兒(er) 童的法定刑是否合理。”

　　一些加害人“懂得”法律

　　“我國往往是根據一個(ge) 行為(wei) 給被害人造成的危害後果和社會(hui) 危害性的角度，來製定法定刑的。”苑寧寧說，猥褻(xie) 兒(er) 童同樣會(hui) 造成非常大的傷(shang) 害，而且傷(shang) 害會(hui) 持續很久，甚至一生。

　　他發現，近些年的案件當中，一些加害人懂得法律的規定，“他們(men) 認為(wei) 對於(yu) 14歲以下的女童不能去奸淫，否則就構成強奸罪了，所以會(hui) 避免進行插入式的性行為(wei) ，而采取一些傳(chuan) 統意義(yi) 上的猥褻(xie) 行為(wei) 。此外，一些戀童癖並不需要跟兒(er) 童發生性關(guan) 係，但長期地對兒(er) 童進行猥褻(xie) ，對兒(er) 童造成的傷(shang) 害也是非常巨大的。”他認為(wei) ，從(cong) 這個(ge) 角度來說，猥褻(xie) 兒(er) 童罪至少應當與(yu) 強奸罪保持相同程度的法定刑。

　　由於(yu) 性侵兒(er) 童案件具有隱蔽、取證難的特性，在司法實踐中，一些嫌疑人堅決(jue) 否認強奸意圖，隻承認有過撫摸、摟抱行為(wei) ，又缺乏精液等客觀物證，隻能定為(wei) 猥褻(xie) 兒(er) 童罪。苑寧寧認為(wei) ，從(cong) 這一層麵來說，提高猥褻(xie) 兒(er) 童罪的法定刑也可以解決(jue) 司法實踐當中區分猥褻(xie) 和強奸的難題。 “以事實為(wei) 根據，以法律為(wei) 準繩，以證據裁判為(wei) 原則，能夠認定為(wei) 強奸罪的，司法機關(guan) 也會(hui) 敢於(yu) 認定；有些情況確實認定不了的話，也不妨礙我們(men) 對猥褻(xie) 等性侵兒(er) 童犯罪的打擊。”

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年頒布的《關(guan) 於(yu) 依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》要求，針對未成年人實施強奸、猥褻(xie) 犯罪的應當從(cong) 重處罰，對七種情形要依法從(cong) 嚴(yan) 懲處，其中包括造成未成年被害人輕傷(shang) 、懷孕、感染性病等後果的情形。

　　“從(cong) 重處罰不是加重處罰，對於(yu) 本案來說，猥褻(xie) 兒(er) 童罪的法定刑就是5年以下，從(cong) 重處罰的最高刑就是5年，除非有‘其他惡劣情節’。”羅翔告訴中青報·中青網記者，他認為(wei) ，上述意見中規定的七種情形，可以作為(wei) 參考來評價(jia) 是否屬於(yu) “其他惡劣情節”。

　　“每一個(ge) 個(ge) 案都是為(wei) 了促進普遍的正義(yi) ，法律並不完美，但它依然是在追求公平和正義(yi) ，隻是個(ge) 別的模糊性條款仍有待清晰。希望這個(ge) 個(ge) 案能否促使最高司法機關(guan) 進行調研並最終出台相關(guan) 規定。”羅翔說。