作者：肖中華（中國人民大學刑事法律科學研究中心教授）

　　堅持法秩序統一原理為(wei) 指導，認定行政犯必須以行政違法為(wei) 前提。

　　堅持刑法的相對獨立評價(jia) 。

　　在不法類型絕對同質、但刑法缺乏違法性量差規定的情形下，刑法必須進行實質評價(jia) 。

　　與(yu) 自然犯違反社會(hui) 倫(lun) 理的特征不同，行政犯是刑法規定以違反行政法規為(wei) 前提、構成要件要素必須依托行政法規具體(ti) 規範內(nei) 容，特別是行政法規對不法類型的規定進行評價(jia) 的犯罪。晚近以來，刑法修正案對分則性罪刑規範的修正，以增設和修改補充行政犯為(wei) 基本內(nei) 容。毫無疑問，中國刑法已經進入行政犯時代。結合行政犯的行政違法性和刑事違法性的雙重違法性特征以及特殊機理，對於(yu) 行政犯的解釋（適用），應當遵循以下原則：

　　堅持法秩序統一原理為(wei) 指導，認定行政犯必須以行政違法為(wei) 前提

　　法秩序統一是理想法律體(ti) 係的內(nei) 在要求，其實質要求是：法律部門之間必須相互協調、在基本精神和終極價(jia) 值目標上和諧一致，法律評價(jia) 不得互相衝(chong) 突、裁判效力不得抵牾，以維護法律體(ti) 係的整體(ti) 有效性。是故，行政法規不進行否定評價(jia) 甚至鼓勵的行為(wei) ，刑法上不得打擊；刑法上懲罰的行為(wei) ，行政法規也不得反過來鼓勵或保護。否則，法律的運行便無法向公民發出明確的行為(wei) 指引，人們(men) 也會(hui) 因此而無法預測自己行為(wei) 的後果，從(cong) 而行動無所適從(cong) 。這就意味著，如果某項行為(wei) 在行政法規上都不屬於(yu) 違法行為(wei) ，刑法上就更不應以犯罪論處。比如，最高人民檢察院第二十六批指導性案例之“廣州卡門實業(ye) 有限公司涉嫌銷售假冒注冊(ce) 商標的商品立案監督案”中，公安機關(guan) 認為(wei) 卡門公司未取得“KM”商標服裝類別的商標權，且未經“KM”商標所有人錦衣堂公司許可，在服裝上使用“KM”商標，情節嚴(yan) 重，涉嫌銷售假冒注冊(ce) 商標的商品罪，予以立案偵(zhen) 查。經調查，檢察機關(guan) 認為(wei) 卡門公司在錦衣堂公司取得“KM”商標之前，已經長期使用“KM”商標，存在在先使用的事實。而且，其沒有犯罪故意。顯然，卡門公司的行為(wei) 在商標法評價(jia) 層麵都不得被認定為(wei) 侵犯商標專(zhuan) 用權的違法行為(wei) ，被認定為(wei) 犯罪就更加不合理。檢察機關(guan) 依法履職，發出《通知撤銷案件書(shu) 》，公安機關(guan) 撤銷案件，取得良好法律效果和社會(hui) 效果。

　　堅持刑法的相對獨立評價(jia)

　　法秩序統一原理並不意味著在法律體(ti) 係內(nei) 各個(ge) 法領域、各個(ge) 部門法在調整對象、評判違法行為(wei) 的標準、調整手段和模式等方麵要求一致。刑法在不法行為(wei) 類型選擇、術語解釋、違法性的評價(jia) 、責任科處（歸責）等方麵，自然存在與(yu) 行政法規相對的獨立性。因此，不得以法秩序統一為(wei) 理由否定刑法解釋的相對獨立性。

　　認定行政犯，首先必須結合案件事實本身，在行政法規中找到既可能涵攝案件事實、又與(yu) 行政犯構成要件具有對應或基本對應關(guan) 係的不法類型，以便進一步對基本對應的不法類型是否具有同質性作出判斷，以在刑法規範上評判行為(wei) 性質。如果不具有同質性，那麽(me) ，行政法規與(yu) 刑法規範之間的對應關(guan) 係屬於(yu) “假性對應關(guan) 係”，行政法規的這種不法類型便不得作為(wei) 認定法定犯的依據。比如，行為(wei) 人以欺騙手段在專(zhuan) 利局登記，騙取專(zhuan) 利權的，或者單純以非專(zhuan) 利產(chan) 品冒充專(zhuan) 利產(chan) 品予以銷售的行為(wei) ，是否構成假冒專(zhuan) 利罪？筆者認為(wei) 答案是否定的。“假冒專(zhuan) 利”的不法類型規定在專(zhuan) 利法第68條，但該條沒有對“假冒專(zhuan) 利”的含義(yi) 作詳細界定，隻是明確“假冒專(zhuan) 利的，除依法承擔民事責任外，由負責專(zhuan) 利執法的部門責令改正並予公告，沒收違法所得……構成犯罪的，依法追究刑事責任”。《專(zhuan) 利法實施細則》（下稱《實施細則》）第84條則明確指出，“在未被授予專(zhuan) 利權的產(chan) 品或者其包裝上標注專(zhuan) 利標識，專(zhuan) 利權被宣告無效後或者終止後繼續在產(chan) 品或者其包裝上標注專(zhuan) 利標識，或者未經許可在產(chan) 品或者產(chan) 品包裝上標注他人的專(zhuan) 利號”等五種行為(wei) 屬於(yu) 專(zhuan) 利法所規定的假冒專(zhuan) 利行為(wei) 。筆者認為(wei) ，專(zhuan) 利法及《實施細則》所規製的“假冒專(zhuan) 利”行為(wei) ，與(yu) 刑法第216條假冒專(zhuan) 利罪的構成要件，在不法類型上基本不具有同質性。這是因為(wei) ，從(cong) 刑法規範目的考查，所有侵犯知識產(chan) 權罪，均以侵犯知識產(chan) 權權利人的合法權益為(wei) 具體(ti) 法益，這是不言而喻的。而假冒專(zhuan) 利罪作為(wei) 侵犯知識產(chan) 權罪的一種，其設立旨在保護專(zhuan) 利權人的專(zhuan) 利權，而不是專(zhuan) 利管理製度。盡管專(zhuan) 利權的保護與(yu) 專(zhuan) 利管理製度緊密相關(guan) ，專(zhuan) 利權人亦可以通過專(zhuan) 利管理部門行使職能獲得法益保護。但是，對於(yu) 純粹侵害專(zhuan) 利管理製度而不涉及有效專(zhuan) 利權的行為(wei) ，不能認為(wei) 符合假冒專(zhuan) 利罪的構成要件，否則與(yu) 法定犯的規範目的相悖。而由《實施細則》第84條規定的“假冒專(zhuan) 利”不法類型的內(nei) 容來看，專(zhuan) 利法上評價(jia) 為(wei) “假冒專(zhuan) 利”的行為(wei) ，除了其中“未經許可使用他人的專(zhuan) 利號”行為(wei) 之外，其他情形基本上側(ce) 重於(yu) “沒有有效專(zhuan) 利權而冒充有專(zhuan) 利權”的冒充專(zhuan) 利產(chan) 品行為(wei) ，如行為(wei) 人對於(yu) 自己曾經擁有但被宣告無效的專(zhuan) 利權繼續“行使權利”，在產(chan) 品上繼續標注專(zhuan) 利標識；將未被授予專(zhuan) 利權的技術或者設計謊稱為(wei) 專(zhuan) 利技術或者專(zhuan) 利設計，都是典型的單純冒充專(zhuan) 利、以假充真行為(wei) ，與(yu) 某人某項真實有效的專(zhuan) 利權被侵犯毫無關(guan) 聯。至於(yu) 偽(wei) 造或者變造專(zhuan) 利證書(shu) 、專(zhuan) 利文件或者專(zhuan) 利申請文件的行為(wei) ，與(yu) 刑法中的假冒專(zhuan) 利罪構成要件要素更是相去甚遠，視情節輕重可以按照偽(wei) 造、變造、買(mai) 賣國家機關(guan) 公文、證件、印章犯罪定罪處罰。其實，刑法第216條為(wei) 了凸顯假冒專(zhuan) 利罪以有效專(zhuan) 利權為(wei) 保護法益，專(zhuan) 門使用了“假冒他人專(zhuan) 利”的寓意用語，這與(yu) 專(zhuan) 利法第68條、《實施細則》第84條的“假冒專(zhuan) 利”措辭是有區別的。

　　特別值得注意的是，在不法類型同質性審查過程中，如果法定犯中存在概括性要件要素，則同質性審查應當同時包括兩(liang) 個(ge) 方麵：一是行政法規的不法類型與(yu) 刑法規範構成要件要素所表達的不法類型之間的同質性審查；二是刑法規範概括性要件要素和與(yu) 之並列的明確性構成要件要素之間的同質性審查。典型的法定犯是非法經營罪。刑法第225條既有“違反國家規定”形式的空白罪狀，又有第（四）項“其他嚴(yan) 重擾亂(luan) 市場秩序的非法經營行為(wei) ”這一兜底條款、概括性要件要素。因此，在非法經營罪的司法認定中，司法官首先必須在行政法規中找到與(yu) 刑法第225條所規定的“非法經營”同質的不法類型，如果案件事實無法對應到前三項明確列舉(ju) 的情形之中獲得同質性判斷結果，那麽(me) 在試圖對應到第（四）項兜底條款時，就必須考量：第一，這個(ge) 案件事實是否為(wei) 行政規範所明確規定的“非法經營行為(wei) ”；第二，有待評價(jia) 的行為(wei) 即便被行政法規規定為(wei) “違法”，但是否具有與(yu) 刑法第225條前三項明確列舉(ju) 的情形相同的性質，即是否屬於(yu) 違反國家有關(guan) 特許經營資質製度層麵的“非法”？上述兩(liang) 點隻要有一點的答案是否定的，行為(wei) 就不得評價(jia) 為(wei) 非法經營罪。

　　在不法類型絕對同質、但刑法缺乏違法性量差規定的情形下，刑法必須進行實質評價(jia)

　　行政法規與(yu) 刑法規範中不法類型具有絕對同質性樣態居多。即行政法規中的某個(ge) 不法類型與(yu) 法定犯的構成要件完全對應，且在行為(wei) “質”的規定性上完全相同。但是，即便如此，刑法規範也存在獨立、實質評價(jia) 的必要性。刑法對某些法定犯構成要件的規定，與(yu) 行政法規對相應的行政違法要件的規定，文字形式上幾乎沒有區別。例如，治安管理處罰法第30條關(guan) 於(yu) 非法製造、買(mai) 賣、運輸、郵寄、儲(chu) 存爆炸物以及毒害性、放射性、傳(chuan) 染病病原體(ti) 等危險物質的行政違法行為(wei) 的基本要件規定，與(yu) 刑法第125條關(guan) 於(yu) 非法製造、買(mai) 賣、運輸、郵寄、儲(chu) 存槍支、彈藥、爆炸物罪以及非法製造、買(mai) 賣、運輸、儲(chu) 存危險物質罪的構成要件規定，均沒有“情節嚴(yan) 重”或“造成嚴(yan) 重後果”等“量”的要求，刑法設置的犯罪為(wei) 抽象危險犯。但是，刑事司法必須對犯罪數量、行為(wei) 後果等情節綜合分析，作出是否構成犯罪的實質判斷，以有別於(yu) 行政違法認定。又如關(guan) 於(yu) 投放虛假危險物質的行政違法與(yu) 刑事犯罪，盡管治安管理處罰法第25條隻規定了不法類型，刑法在犯罪的構成要件中以“嚴(yan) 重擾亂(luan) 社會(hui) 秩序”的要素強調了法定犯在“量”上與(yu) 行政違法的差異，但是，由於(yu) “社會(hui) 秩序”原本就是十分抽象的概念，“嚴(yan) 重擾亂(luan) ”也沒有對法益侵害程度的具體(ti) 界定功能，刑事司法人員必須結合案件具體(ti) 情況對投放虛假危險物質罪的構成要件作出實質解釋，否則可能不當地將不值得科處刑罰而隻應受到治安管理處罰的行為(wei) 解釋為(wei) 犯罪。